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集资诈骗罪辩护词

作者:陈琳琳 来源:找法网 日期:2020-06-29 17:38

辩护词

尊敬的审判长、审判员:

山东天衢律师事务所接受顾某母亲张某的委托,指派我们担任顾某涉嫌集资诈骗一案的辩护人。接受委托后,辩护人数十次会见被告人,认真研究了卷宗材料,并参与了本案庭审。先将关于“集资诈骗”的案件事实还原如下:

1.亏损的原因

被告人顾某刚刚接手养鸭合作社之际,其带来了50万元的流动资金,到了08年其在某乡建了鸭棚,可以上四万只毛鸭,看到生意行市好,村民们纷纷跟着上棚,合作社的规模大幅度扩展,行情好的前几年,确实是盈利的,但是在12年左右,被邢台某厂坑了两百多万,给顾某及合作社造成了极大的打击,14年疫情爆发,鸭肝大面积流行,直接造成巨大亏损和致命打击。

顾某的养鸭合作社利润来源确实是饲料返利,但是有一个不争的事实就是从顾某接手经营合作社开始,一直是由顾某先垫付饲料款和毛鸭款,没有一个人提前交付押金,虽然案卷中公安机关调取了韩1、韩2、许3、高4等几名养鸭户的证言中提到其提前在合作社缴纳了押金,但是这是在合作社经营的后期,且缴纳押金的养殖户仅占一小部分。合作社经营前期,养殖户为了不承担风险,任何人没有交押金,都是由顾某合作社垫钱购买饲料和毛鸭,鸭子出栏需要几十天的周期,而饲养期间每天需要吃料,所以,资金周转不开,需要借钱是极为正常的事情,不够就借,借了便不能白借,借钱越多,需要还的利息越多,其盈利的钱全部用于还借款利息,再加上上面讲到的被坑的几百万和疫情爆发带来的巨大损失,出现如今借钱还不上的现状是可以预见的。

2.借钱的用途

几年来,顾某多次向多人借钱,每次借钱都是需要拉饲料之际,从诸多出借人的笔录中可以看到顾某借钱都是为了拉饲料,事实上也的确如此,顾某每次需要拉饲料用钱时才向别人张口借钱,借钱之后第一时间转给公司用于购买饲料,也就是说,顾某将借的钱全部用于了生产经营,只有公司回款之后才能将自己的利润去归还借款的本息,从来没有借钱之后直接将借的钱去归还他人本息的现象。

3.借钱的对象

顾某向陈1、王2、康3、赵4、李5、屠6等人借钱,大部分人是与顾某非常熟悉的朋友乡亲,当然借钱的对象中也有与顾某没有直接关系的人,但是这些与顾某没有直接朋友关系的人,也是其朋友的朋友或亲戚。换言之,顾某没有向不特定对象借钱,其借钱的对象也没有向社会不特定对象去借钱。

基于以上事实,可以得出以下法律意见:

第一章关于定罪的辩护意见

——被告人不成立集资诈骗罪

一、顾某及其养鸭合作社借钱的行为是民间借贷,不是非法集资,集资诈骗罪的前提不存在

被告人顾某客观上没有实施“向社会公开宣传”的集资行为

1.被告人没有向“不特定对象”吸收存款

2014年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》中明确指出,《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第二项中的“向社会公开宣传”,包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息,以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。显然2014年意见中对“向社会公众宣传”与2010年解释第一条第一款第二项相比,扩大了向社会公众宣传的途径,2010年解释中仅限于通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径,但是2014年意见中则将其扩大理解为“各种途径”,从客观手段上做了较大的扩容,但这并不意味着非法吸收公众存款或集资诈骗的犯罪圈无限制扩大。因为“社会公众”这个词将向特定人的借款与非法集资区分开来。2014年《意见》中对应当认定为向“社会公众”吸收资金的情形做了界定。其中第一项就是:在向亲友或单位内部人员吸收资金过程中,明知亲友或单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的。根据这一条的精神,向社会公众一定是向“不特定对象”吸收,这与2010年《解释》第一条第一款第四项的条件完全吻合。

本案中被告人是向自己的周围的朋友借钱,例如陈1、王2、李3、赵4、曲5、屠6、冯7、李8等都是顾某的老邻居、老熟人、老朋友等具有特定关系的人。顾某从未让人宣传过在合作社存钱。在这些人中,虽然也有人从他人处借钱,例如王2从苏某、刁某、戴某、官某处拿钱借给顾某,康9介绍了言某、元某、韦某、张某借钱给顾某,李3介绍了宋某、罗某、李某,林某让自己的姐姐和表姐借钱给顾某。但是王2、康9、李3等人介绍的都是自己的亲戚或关系密切的朋友,即特定的对象。王2、康9、李3这几人并没有帮顾某去向不特定的对象借钱。所以被告人顾某就更谈不上“明知亲友向不特定对象吸收资金而放任”了。被告人不符合向社会公众即不特定对象吸收资金的特征。

2.不符合非法集资的社会性特征

社会性特征与上面所述的面向不特定对象是密不可分的。非法集资的社会性特征,就是指面向社会公众即不特定对象吸收资金。2010年《解释》的起草者最高人民法院刑二庭刘某某法官指出,社会性包括广泛性和不特定性两个方面。在具体认定上,应当结合以下两个方面:集资参与人的抗风险能力和集资行为的社会辐射力。对象是否特定是一种实质的客观判断,如果集资人的主观意图指向特定对象且具体行为也是面向可控范围的对象,那么就不符合非法集资的社会性。本案中被告人承认在其资金极其短缺时向王2、康9很少的几人说过能不能从他们的关系好的朋友处借点钱,但是范围特定,仅限于亲朋,不具有广泛性,同时,其行为也是面向可控范围的对象,被告人都是在急需用钱时才去借钱,借谁的钱,借多少心理有数,不需要用钱时不借钱,其行为当然自己可以掌控。在案卷中可以清晰的看到一个事实,被告人向每个人借钱,都是亲自给出借人写借条或借款协议,从不假手他人,这也表明其借钱的范围是完全可控的,绝对不可能出现范围无限制扩散的局面。不符合非法集资的社会性特征。

3.从民间借贷与非法集资的区别角度来看

非法集资与民间借贷的另一重要区别:民间借贷是为了解决生活原因或生产经营所急需的借贷行为,而非法集资是以违法的形式进行的一种资本运作,目的通常是为了逃避法律和金融的有效监管。本案的证据材料中,在公安机关问到出借人,顾某是否请其帮忙介绍他人借钱这一问题时,有一半以上的出借人明确回答没有。持肯定答复的人都讲到顾某用于购买饲料的急迫性,“顾某说鸭子没钱买饲料了,鸭子要饿死了”“养鸭子没钱周转了,让我帮他想想办法”“合作社现在急需用钱”事实上,也的确如证人证言所说,顾某每次到需要进饲料用钱的时候才被迫去借钱,钱到位之后,马上转走用于购买饲料。这一事实也可以从顾某每次借钱的时间上体现出来,例如李3称自己介绍了李某、罗某、李某、宋某,但是,这四个人中罗某是2009年借钱给顾某,宋某和李3是2011年不同的月份借钱给顾某,李某是2009年底借钱给顾某,几人出借的时间各不相同,且中间有两年的时间间隔,再例如,康9称自己介绍了元某、言某、韦某等,但是,言某借钱给顾某是2012年8月,元某是2013年1月,韦某是在2015年1月,中间间隔有一年,有两年,如果是顾某请康9等人帮忙介绍存款集资,如果顾某是在进行非法集资这种资本运作,那就必定是一定时期内常态化的,不可能断断续续,显然,从顾某张口借钱以及李3、康9的朋友借钱给顾某的时间间隔上就能看出这不是集资,不是资本运作,案卷材料充分表明,被告人顾某只有在资金紧张,周转不开时,才请为数不多的几个朋友帮忙借钱,其没有让别人帮忙宣传,没有集资。总之,顾某都是在生产经营所急需的情况下为了解决迫在眉睫的资金需要才去借钱,客观上并不存在资本运作,主观上没有破坏金融管理秩序的动机与目的,本质上就是针对特定人的民间借贷行为。

顾某借款的对象有二三十人左右,时隔多年,顾某基本上能说的上来每个人的情况以及借款的大致情况,记不清的极少,顾某对出借人的熟悉,这也从一个方面说明,顾某的借款是有选择的,是自己的朋友以及为数不多的几个朋友的朋友,这与非法集资向社会上不特定的人宣传扩散有本质区别。

二、顾某及其所在单位主观上不存在非法占有目的

1.被告人对所有的出借人都在有规律的还本付息,直到2016年底,从无拖欠利息

集资诈骗罪是以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的行为。非法占有目的是所有诈骗类犯罪都必须要具备的要件。这一要件具备与否直接关系着罪与非罪,此罪与彼罪的认定。

本案中,被告人顾某及所在养鸭合作社在养鸭行情下滑,出现亏损之后,想要借钱周转,渡过难关,但是由于行情不好,亏损越来越大,于是顾某多次多笔借钱,想将合作社经营好。最终生意失败,无力支撑。导致最终债务雪球越滚越大的一个重要原因,就是顾某给出借人的利息高,且几年来都是按期如约支付利息,从无拖欠。这一事实从诸多出借人的询问笔录中可以看到:例如康9、言某、屠6的笔录中明确指出是每个月都找顾某支取一次利息,韦某笔录中明确指出是每两个月支取一次利息,宋某笔录中称一般每三四个月支取一次利息,其领取约5万元的利息,也就是说其已经没有任何损失了,其领取的利息完全可以折抵本金了。其他人有的虽然没有明确表明自己是多久领一次利息,但是绝大多数是承认其多次支取过利息的,几千元到几万元不等。在负责支付利息并记账的孙会计的询问笔录中明确表明“我经常见到四五个人每个月来合作社领利息,少的大几千元,多的一万多”万会计的询问笔录中也有类似说法,经常见的几个人每个月能在孙会计那里领几千元利息。这些言词证据与被告人顾某的2016年12月份之前从无拖欠的说法相互吻合,可以共同得出一个结论来:被告人一直在还本付息,从无拖欠。从以上言词证据中还可以看到,有很多人是多次借给顾某钱,这也从侧面表明顾某必定是按期如约支付利息的。

2.顾某及养鸭合作社不符合《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条中的任何一项

不符合第1项“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的”。本案被告人顾某多次找亲朋借钱,所借款项全部用于了合作社的生产经营。由于顾某及合作社多年来均是(后期才有为数不多的几人事前交押金)垫资为养殖户购买毛鸭和饲料,鸭子出栏才能回款,这种经营模式需要大量资金周转,随着经营规模扩大,养殖户增多,需求的资金量越大,自有资金不足只能通过借钱周转,在经营期间又经历了被坑,债权收不回,鸭子疫情,养鸭市场行情下滑等问题,被告人为了维持合作社的正常经营运转,借款和利息越来越多,滚雪球般,但养鸭的利润却是固定的,甚至连续几年行情一直没有回升,顾某一直在疲于奔命,极力的支撑,想等着行情好了,让养殖户都挣钱。这些借来的款项全部用于购买鸭苗、饲料,据被告人顾某称,每次需要拉料的时候没钱了,才去借钱,借来钱之后,紧接着就会转出去付料钱,其借来的钱从不在自己手里停留。合作社每天资金需求量最少4至6万,多的时候达到每天12万,甚至18万。在2016年底顾某躲出去之前,鸭子还在养着,每天仍需要4至5万元左右的饲料。在顾某临躲出去前一天,还在卸料。经统计,仅2016年一年的时间,顾某通过孙会计尾号198的卡往某美公司的李某打款约六百万元。显然,被告人顾某借钱后全部用于了生产经营,其用于生产经营活动与筹集资金的规模是完全一致的,其筹集资金完全是出于生产经营所急需。

不符合第2项“肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还”。顾某借来的钱全部使用在合作社的经营上,自己没有挥霍一分钱,没有给家人和自己置办任何财物,不仅如此,为了合作社的经营运转,将父母孩子的房子都处于纠纷之中。被告人的行为显然不符合第四条第二项。

不符合第3项“携带集资款逃匿的”。顾某在2016年底虽然远走邢台,但这是在合作社的运转实在无力支撑,所借外债实在无力偿还之后的无奈之举,远走邢台时身无分文。不属于第四条第三项的携款逃匿。

不符合第4项“将集资款用于违法犯罪活动”。顾某一直老实本分,从未实施其他任何的违法犯罪活动,不属于第四条第四项。

不符合第5项“抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金”顾某接手合作社几年来,从未给自己及家人购买过任何大件财产,更没有任何的奢侈品,不仅如此,竟然还将自己的房子都抵押出去,从自己的父母姐姐等亲人处一次次凑钱来用于经营,可见,其是一个十足地诚意的生意人,其所有的资金毫无保留投入到事业上!不存在抽逃、转移资金,隐匿财产行为。

不符合第6项“隐匿、销毁账目,或搞假破产、假倒闭,逃避返还资金”。本案中顾某的借款及还本息的明细是有账目的,如果能找到这一账本,那么可能就不会有今天的起诉或指控,或者至少会换一种指控方式。这一账本对顾某至关重要,在顾某临走前是交代了孙会计一定要保管好的,但是孙会计并没有尽到保管责任,所有的合作社的账目均被房东处理掉了。

不符合第7项“拒不交代资金去向,逃避返还资金”。本案中资金去向十分明确,全部用于了购买饲料,这是一个不争的事实。养鸭合作社的经营不同于其他类型产业的经营,鸭子是活物,每天需要吃料,如果一天断料,鸭子会饿死,会出现事故。但是顾某虽然资金周转十分艰难,借钱的过程甚至可以用心酸来形容,但是其没有一次让鸭子出现断料的事故发生。每次借来的钱全部一分不落全部用于了合作社的经营。当然不符合第7项。

不符合第8项“其他可以认定非法占有目的的情形”这一兜底条款。因为顾某所借款项全部用于生产经营,资金去向明确,没有使用任何欺骗隐瞒手段实施骗取,更没有想过借钱不还。无论从哪个角度来看,顾某均不具有非法占有目的。

导致今天所借款项还不上,是市场行情、经营策略错误、无法收回债权等意志以外原因导致的。其主观上自始至终没有非法占有目的。我们不能看到顾某最终没有还上借款就认为其成立诈骗,客观原因导致无法归还,绝不能等同于主观上不想还。否则就是典型的客观归罪。

3.关于公诉人所提的“明知没有归还能力”

在庭审中公诉人提出过一个观点“明知没有归还能力”,这是在2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中认定金融诈骗犯罪的一个指标。《纪要》改变了1996 年《解释》过于浓重的单纯直接以客观来定罪的方法,这是其进步之处。但是《纪要》这一规定同样带来了理论和实践中的巨大争议与诟病,因为“明知”同样是难以用客观证据证明的主观内容,以对主观“明知”的证明代替对“非法占有目的”的证明,证明难度没有降低,更重要的是,实践中对“明知没有归还能力”的判断往往会转变为实际有没有归还,以及现在有没有归还能力的判断。这就完全偏离了《纪要》的初衷。因为案发之后生产停止、经营中断,必定是没有归还能力的,可是在生产经营过程中,市场行市是瞬息万变的,只要企业还在运转,就存在形势向好的可能性,不能将负债运行就认定为“明知没有归还能力”。故2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》删掉了2001年《纪要》中第一项“明知没有归还能力而大量骗取资金”的规定。最高人民法院在解读《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》时,明确表明“鉴于实践中反应《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定中的“明知没有归还能力”不易掌握,本解释第(一)项将之修改规定为“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例””最高院的解读中说的十分明确,因为“明知没有归还能力”不易掌握,所以将其修改为了《解释》的第一项,也就是说,“明知没有归还能力”已经是过时的了,这已经不是分析研判行为人是否具有非法占有目的的标准了。公诉人采用一个已经过时的,不适用的评价标准来推定被告人具有非法占有目的,显然是不能得出正确结论的。

第二章关于量刑的辩护意见

辩护人坚定的认为,被告人是不成立集资诈骗罪的。如果法院认为被告人成立犯罪,那么也应考虑以下量刑情节

一、如果被告人成立集资诈骗,公诉机关指控的数额远远高于实际数额

(一)从小额贷款公司所贷款项,朋友间没有利息的借款,均应排除在涉案数额之外

在公安机关的询问笔录中掺杂着一些小额贷款性质的借贷,例如柳某自称的135万。柳某是专门做小额贷款的。其借给合作社的钱的性质不同于其他的借款行为。从签订的借款协议中可以看出,是一种较为严格的制式的格式,形式上不同于顾某打的其他的借条,顾某给其他人打的借条有手写,有打印,不管是手写还是打印,格式各不相同,差别很大。给柳某的借条格式完全统一,上面一张借条,下面一张收到条,每个借条格式完全相同,每个借条右下方印有1个月□2个月□3个月□,显然,这是统一制式的合同,与被告人所称柳某是做小额贷款的在放贷的说法相吻合。同时,柳某自己也认可,约定的利息是2分,而其他出借人的都是约定半年年息一分三或者年息一分三厘,柳某的借款期限非常短,有的只有十几天,而这十几天的借款却有高达2分的利息,远远超出给其他出借人的利息,从这一角度来看,也符合放贷的特征。虽然柳某不承认自己高息放贷的行为,按照柳某的说法该笔钱来源于姐姐、大姨子、两个表兄和自己,那么这么大笔的数额不可能是现金,其又提供不了自己提现和其亲戚的转账记录,所以柳某的否认和观点毫无可信度,在2019年10月21日《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》出台以后,柳某对自己经营小额贷款的事实予以否认完全在意料之中,但是从诸多客观证据来看,可以清晰得出柳某的135万系小额贷款。所以如果顾某的借款行为是非法集资,那么以高息从小额贷款公司所贷款项也应从中剔除。

如果认为被告人借钱的行为是集资行为的话,那么单纯因为朋友情谊没有约定利息的借款应当排除在外,例如赵云借给顾某的7万元,单纯是朋友间的出借,没有利息,因不具有“利诱性”而应排除在外。其他与普通借贷无关的钱也应排除在外。

(二)如果被告人的行为是集资诈骗的话,那么应当将支付的利息应当折抵本金

每一个出借人在借出钱之后,都在按月从顾某处领取利息,康3、言某、屠6的笔录中称是每个月都找顾某支取一次利息,韦某称是每两个月支取一次利息,宋某笔录中称一般每三四个月支取一次利息,罗某称自2009年11月份借给顾某20万后,每年按约定给2.6万的利息,这也表明出借人在2016年底之前,从顾某这里领取利息都是非常规律,且是按照约定利率支取的。出现不按借款协议约定给付的情况也是多给从不少给,例如屠6笔录中称约定是年息1分5,但实际都是按照1分8给的。每年顾某支付利息是一个庞大的数字,在2019年4月17日笔录中称,到2016年,每年支付利息达到200多万。案卷材料中所调查的出借人虽然绝大多数承认自己是按约定支取利息的,但是其所说的领取利息的数额远远小于其实际领取的数额。其领取利息的数额应当按照借款协议或借条中所约定的利息进行计算,然后从指控数额中予以扣除。这与2010年《解释》第五条“集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算,案发前已归还的数额应予扣除……行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息,除本金未归还可予折抵本金外,应当计入诈骗数额”的内容相一致。按照本条的规定,(1)按照实际数额计算,被告人借款时的惯例,是先将利息给予出借人,例如张某笔录中称借条中是8万元,但实际本金只有7万,还比如屠6笔录中称2016年9月19日的借条金额是46250,但实际上只给顾某4万元,6250是多写的利息,例如从王2的明细中看到8月14日借给顾某10万,第二天顾某旧转入王2账户5000元。8月23日出具借条5万元,8月25日实际转给顾某47800元……可以看出“砍头息”这是顾某借款的惯例,应当按照实际借款数额来计算,不能按照借条上所写款项计算(2)本金尚未归还完毕的,利息应折抵本金。刚已述及,大多数人所说自己活得利息的数额远低于实际获得利息的数额,应当按照约定的利率计算其利息,从本金数额中扣除。

如果法院认为顾某成立集资诈骗罪,那么应将小额贷款数额、没有约定利息的纯人情借款、已经处理过的以及与本案无关的都刨去,余下的数额减去已经归还的本息,出借人自述得到的利息远远比被告人实际返还的要少得多,但即便是按照出借人自述的利息去减,实际损失数额为348万元。公诉机关指控的数额远远高于实际未归还的数额。

二、如果顾某成立犯罪,那么其符合自首的特征

2018年12月2 日,顾某主动到公安机关,如实说明在社会上欠其他人钱的事情。且顾某主动到案后,供述十分稳定,从未否认借钱事实。根据《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》的明确指示“被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立”。如果法院认为顾某成立犯罪的话,那么其行为符合自首的特征。且辩护人行使的独立辩护不影响对被告人自首情节的认定。

三、顾某一贯表现良好,无任何前科劣迹

顾某为人真诚、善良,待人诚恳,从其这几年来不管多么艰难都要坚持归还出借人本息的事情中可见一斑,顾某一直以来,希望通过自己的勤奋和苦心经营能够把合作社经营好,让所有的养殖户都跟着赚钱致富,希望能尽快将借款全部还完,但是市场行情、经营风险、个人能力、发展策略以及200万债权收不回来等原因导致了借款还不上的局面,顾某多次表达其懊悔和歉意,并多次表示不管到什么时候,一定会挣钱还债。

辩护人不否认,这些亲朋好友的钱还不上,顾某是责无旁贷的,但是,辩护人认为,顾某不成立公诉机关所指控的犯罪。用刑事手段解决民事纠纷是不可取的。恳请法院尊重事实,尊重法律,勇于做出一个公正的经得起历史考验的判决。

此致

某县人民法院

辩护人:


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